Le close-out netting: essentiel pour le calcul des fonds propres minimaux

Mécanisme et avantages du close-out netting

Pour certaines opérations comme le négoce de dérivés de gré à gré (Over-the-Counter, OTC), le prêt de titres ou la mise en pension (repo), il est fréquent que les parties concluent des contrats-cadres standard. Les dispositions relatives au terme et à la compensation (clause de close-out netting) constituent un élément essentiel de ces contrats dits de netting. Une telle clause permet à chaque cocontractant, en cas de défaillance de sa contrepartie (p. ex. retard de paiement ou insolvabilité), de mettre un terme immédiat à toutes les opérations en cours conclues en vertu du contrat-cadre et de les compenser par un «montant net» unique dû par l’une des parties à l’autre. Dès lors que la clause de close-out netting a force obligatoire en vertu du droit applicable au contrat et au domicile de la partie défaillante, l’engagement de crédit (exposure) d’une partie envers l’autre est réduit à ce montant net.

Le close-out netting est ainsi, d’une part, un outil important d’atténuation du risque (de crédit) sur les marchés des dérivés. D’autre part, la réduction de l’engagement de crédit permet de réduire aussi la dotation en fonds propres via les RWA (risk weighted assets) et, par là même, le coût des fonds propres.

Réglementation du close-out netting

Différents contrats-cadres OTC (p. ex. ISDA Master Agreement, contrat-cadre suisse pour produits dérivés OTC de l’ASB) définissent le cadre juridique applicable aux opérations sur dérivés hors Bourse et intègrent des clauses de close-out netting. Les prescriptions du Comité de Bâle en matière de fonds propres, l’ordonnance sur les fonds propres et la Circ.-FINMA 17/07 régissent les modalités de prise en compte du netting par les banques suisses pour calculer leurs fonds propres minimaux.

En vertu de ces dispositions, les banques doivent posséder des expertises juridiques écrites et bien fondées qui confirment que l’accord de netting a force obligatoire en vertu du droit applicable au contrat et des prescriptions légales du for où la contrepartie a son siège. Elles doivent être en mesure de le prouver à la FINMA de manière satisfaisante.

Exigences concernant les expertises juridiques

Les expertises juridiques doivent, après vérification, confirmer les points suivants: la capacité de la contrepartie concernée de conclure un tel contrat ainsi que l’applicabilité de la clause de close-out netting d’un contrat-cadre donné en vertu d’un droit donné à des contreparties données. Elles doivent être établies par des études d’avocats indépendantes, connaissant la matière et dont le siège se trouve dans les pays concernés.

En outre, la FINMA exige des banques qu’elles mettent en place un processus visant à vérifier régulièrement que les expertises juridiques sont à jour.

Des expertises juridiques accessibles à l’ensemble de nos membres

L’ASB met à la disposition de ses membres des expertises juridiques qui confirment l’applicabilité de leurs contrats-cadres dans de nombreux pays. Elles sont financées par un groupe de travail spécialisé de l’ASB. Les conditions d’accès aux expertises juridiques sont les suivantes: abonnement au prix de CHF 5000,00 HT par année civile couvrant l’ensemble des expertises juridiques fournies, ou achat unitaire d’expertises juridiques (y compris versions antérieures) au prix de CHF 1000,00 HT par pays et par contrat-cadre.

Ont été récemment mises à jour les expertises juridiques concernant

• Bahamas (2021): SMA OTC 2003 / 2013 (Non-ISDA)
• Îles Vierges britanniques (2021): SMA OTC 2003 / 2013 (ISDA and Non-ISDA)
• Îles Caïmans (2022): SMA OTC 2003 / 2013 (ISDA and Non-ISDA)
• Allemagne (2021): SMA OTC 2003 / 2013 (ISDA and Non-ISDA)
• Guernsey (2021): SMA OTC 2003 / 2013
• Jersey (2021): SMA OTC 2003 / 2013 (ISDA and Non-ISDA)
• Liechtenstein (2021): SMA OTC 2003 / 2013 and CSA

Toutes les expertises juridiques ainsi que les contrats-cadres sont disponibles auprès de l’ASB.

Dernière mise à jour : février 2022